– Arbeitnehmer oder Selbständiger? –

 

Arbeitsrecht und Sozialversicherungsrecht

Urteile des Bundesarbeitsgerichts, in denen die rechtlichen Verhältnisse zwischen Personen, die sich auf Arbeitnehmerrechte berufen, und ihren Auftrag- oder Arbeitgebern geklärt werden, sind nach eine Welle vor und nach der Jahrtausendwende eher selten geworden. Vielbeachtet war zuletzt die sog. „Moskito-Anschläger“-Entscheidung aus dem Jahr 2008 (BAG, Urteil vom 13.03.2008 – 2 AZR 1037/06, NZA 2008, 878). Im Zuge der Reform der Arbeitnehmerüberlassung steht nun in § 611a BGB immerhin eine gesetzliche Definition des Arbeitsverhältnisses zur Verfügung.

Stärker im Blickpunkt stehen aktuell die sozialrechtlichen Aspekte, bei denen es um den persönlichen Status nicht wegen des Kündigungsschutzes, der Urlaubs- und der Entgeltfortzahlungsansprüche geht, sondern wegen der Pflicht, Beiträge zur Sozialversicherung zu bezahlen. Gelegentlich aufgrund sogenannter Statusfeststellungsanträge („Anfrageverfahren“ § 7a Abs. SGB IV), meist aber aufgrund von angefochtenen Beitragsbescheiden nach einer Betriebsprüfung kommen Verfahren vor das Bundessozialgericht, in denen die Selbständigkeit von Lehrern, Dozenten, Freelancern in der Werbebranche und Beratern aller Art zur Debatte steht, die im Wirtschaftsleben unter vielerlei Bezeichnungen als Freie Mitarbeiter, Werkvertrags- und Projektbeauftragte auftreten. Deren Interesse ist es nicht, unter die warme Decke eines Arbeitsverhältnisses zu schlüpfen, sondern ihre persönliche Unabhängigkeit in jeder Hinsicht zu bewahren. Dies deckt sich mit der Interessenlage der Auftraggeber, für anspruchsvolle, aber zeitlich begrenzte Projekte nicht auf dem dafür nicht gedachten gelenkten Arbeitsmarkt nach geeignetem Personal suchen zu müssen.

Die „wertende Gesamtbetrachtung“

Aus zwei gesetzlichen Merkmalen, die in § 7 Abs. 1 SGB IV für eine (abhängige) Beschäftigung genannt sind – eine Tätigkeit nach Weisung und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers – haben die Sozialgerichte eine Reihe von Einzelkriterien entwickelt, die in ihrer Summe, aber bei jeweils nur im Einzelfall zu bestimmender Gewichtung, Auskunft darüber geben sollen, ob Beitragspflicht wegen einer „Beschäftigung“, also im Sinne eines Arbeitsverhältnisses besteht oder nicht. Die Gerichte prüfen in erster Linie die vertraglichen Vereinbarungen und gehen dann der Frage nach, ob die vertragliche Beziehung auch so „gelebt“ wird, wie sie im Vertrag beschrieben ist. Maßgeblich ist also zwar auch das geschriebene Wort, wichtiger ist am Ende aber das Handeln der Beteiligten.

Wichtige und weniger wichtige Argumente

„Tätigkeit nach Weisung“ meint, dass sich die Pflichten der „Beschäftigten“ aus typischen Arbeitgeberweisungen (Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung – § 106 Gewerbeordnung) ergeben. Dem steht das Fehlen solcher Einzelweisungen gegenüber, beim Selbständigen soll sich der Auftrag aus vertraglichen Vereinbarungen, sei es aus dem Vertragstext selbst oder aus ausformulierten Einzelaufträgen ergeben, wie sie z.B. für Werkverträge („Baubeschreibung“) typisch sind. Das ist bei kurzen, statischen Projekten unproblematisch, schwierig ist es unter solchen Voraussetzungen, die Dynamik abzubilden, die längerfristige Projekte im Lauf ihres Fortschritts entwickeln, ohne – insbesondere in Fällen engen Abstimmungsbedarfs – in die Falle der Einzelweisung zu tappen. Insoweit wird es sinnvoll sein, bereits zu Beginn der Zusammenarbeit ein Verfahren für erforderliche „Auftragsfortschreibungen“ zu vereinbaren und zu etablieren (und es ausnahmslos auch einzuhalten!), um den Anschein der Tätigkeit „auf Zuruf“ zu vermeiden.

Mit dem Thema der Weisungen eng verbunden ist das weitere Merkmal der „Eingliederung“, bei dem sowohl inhaltliche Kriterien (arbeitsteilige Ausführung), als auch ganz formale Gesichtspunkte (Arbeitsplatz, Arbeitszeiten, Pflicht zur Teilnahme an Meetings, Berichtspflichten) berücksichtigt werden.

Je größer die Autonomie gegenüber betrieblichen Abläufen des Auftraggebers, je weiter die eigenen Gestaltungsspielräume in zeitlicher, inhaltlicher und räumlicher Hinsicht und je mehr Entscheidungsbefugnisse gegeben sind, die – anders als beim leitenden Angestellten – nicht nur „eingeräumt“ sind, desto eher wird der Freelancer von den Begehrlichkeiten der Sozialversicherungsträger unbehelligt bleiben.

Von deutlich geringerem Gewicht sind hingegen inzwischen die Fragen der Honorargestaltung und des „unternehmerischen Risikos“ im Sinne von Investitionen in Material und Maschinen ohne die Sicherheit eines Absatzmarktes für die damit hergestellten Produkte. Die sozialrechtliche Rechtsprechung erkennt inzwischen an, dass freie Mitarbeiter (auch) nach Stunden vergütet werden können und fragt allenfalls nach der Höhe des Honorars im Hinblick darauf, dass der freie Mitarbeiter seine gesamten Zukunfts- und Existenzsicherung aus diesen Einkünften alleine bestreiten muss (BSG, Urteil vom 31.03.2017 – B 12 R 7/15 R).

Auch die Bedeutung des Ortes der Arbeitsleistung nimmt in Zeiten ab, in denen viele Dienstleistungen dank der gängigen Kommunikationsmittel ortsunabhängig erbracht werden können. Insoweit hat sich der Akzent auf die „Üblichkeit“ oder die Branchengepflogenheiten verlagert. Nicht jeder Aufenthalt im Unternehmen des Auftraggebers muss zur Annahme einer „Eingliederung“ in den Betriebsablauf führen, so lange es dafür sachliche Gründe gibt und keine Weisungen ausgetauscht werden.

Fazit

Insgesamt ist es möglich, bei einer an die Kriteien der Gerichte angepassten Gestaltung der Verträge und bei Einhaltung der Regeln für die Gestaltung ihrer Aus- und Durchführung die Gefahr einer Scheinselbständigkeit kalkulierbar gering zu halten. Das Risiko einer abweichenden Beurtelung durch die nicht nur von objektiven Beurteilungsmaßstäben geleitete Deutsche Rentenversicherung wird nicht völlig auszuschließen sein, spätestens vor dem Sozialgericht sollte der selbständige Status aber durchgesetzt werden können.

Hinweis:

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